Loi sur le secret des affaires et lanceurs d’alerte

octobre 18, 2022

Que dit la loi sur le secret des affaires ?

Connu en anglais sous le nom de trade secret (secret commercial), le secret des affaires est une notion juridique relevant du droit privé et du travail. Le secret des affaires est un concept vague et complexe à définir, notamment dans son interprétation et ses limites.

L’objectif de cette loi est de protéger les secrets commerciaux ou autres (brevets, pratiques commerciales, fiscales) des entreprises. Sont considérées comme relevant du secret des affaires toute information n’étant a priori ni connue ni accessible par le grand public.

Les informations protégées et visées par la loi sur le secret des affaires doivent satisfaire à trois critères.

  1. Les informations ne sont pas en tant que telles connues ou accessibles aux acteurs du secteur de manière simple et régulière.
  2. Les informations concernées présentent une valeur commerciale avérée ou potentielle directement liée à leur caractère confidentiel
  3. Les informations sont soumises à des mesures de protection raisonnables de leur confidentialité par leur détenteur légitime.

Pour être considérée comme un détenteur licite du secret des affaires, la personne ou l’entreprise doit avoir fait une découverte ou réalisé une création indépendante. Malgré le besoin évident de protéger les créations et informations confidentielles détenues par les entreprises, la loi sur le secret des affaires a été considérée comme une entrave aux signalements de manquements du fait de son périmètre insuffisamment défini.

Qui a voté la loi sur le secret des affaires ?

La loi sur le secret des affaires a été proposée par le député La République en marche Raphaël Gauvain. Son vote a été discuté au Parlement au cours de la période allant de mars à juin 2018 et la loi a finalement été adoptée le 30 juillet 2018 par 61 parlementaires.

Pourquoi la loi sur le secret des affaires a-t-elle été votée ?

La valeur des entreprises se concentre de plus en plus sur la détention d’informations, de brevets et leurs applications commerciales. Afin de les protéger, une loi dite «  secret des affaires  » est censée les prémunir de tout abus déloyal ou pillage industriel. Il semblait important aux acteurs commerciaux de se prémunir contre les divulgations intempestives d’informations constituant pour eux la base de leur valeur commerciale.

Les limites de la loi sur le secret des affaires

Cette insuffisance de précision engendre ainsi des dérives d’interprétations de la loi. Ce fut notamment le cas dans le scandale médical du Lévothyrox où l’entreprise (et la loi) refusa à l’avocat de la partie civile d’accéder aux documents nécessaires à l’instruction du dossier en évoquant le secret des affaires.

Tout en reconnaissant que journalistes et lanceurs d’alerte doivent être protégés, la loi sur le secret des affaires n’en faisait pas mention explicite.

Quels sont les risques pour les lanceurs d’alerte ?

La loi sur le secret des affaires étant considérée par beaucoup comme un véritable bâillon que subissent les lanceurs d’alerte et les organismes d’information, l’Union européenne a finalement adopté en 2019 une nouvelle directive pour protéger les lanceurs d’alerte et permettre la divulgation d’informations sensibles.

La loi sur le secret des affaires présente en effet des limites majeures notamment pour la protection des usagers, des employés et de la liberté d’informer le public.

Elle a été dénoncée par les journalistes et certains politiques qui estiment qu’elle restreint la liberté d’action des lanceurs d’alerte qui pouvaient encourir des poursuites en cas de divulgation d’informations confidentielles.

Les termes de la loi sur le secret des affaires étant relativement flous, les entreprises peuvent facilement être tentées d’invoquer le secret des affaires dans le cadre d’un signalement. On pourrait imaginer qu’une entreprise estime que ses informations et pratiques fiscales relèvent du secret des affaires alors même que ces pratiques puissent constituer en tant que telles le sujet d’un signalement par un lanceur d’alerte.

Toute divulgation qui serait ainsi considérée comme illicite si elle n’est pas approuvée par le détenteur licite de l’information placerait alors le lanceur d’alerte dans une situation d’irrégularité.

Plane alors la menace d’un procès pour divulgation d’informations confidentielles sur le lanceur d’alerte, que beaucoup d’acteurs du secteur juridique et d’autres ont pu juger à la limite du chantage.

Où en sommes-nous aujourd’hui ?

La France a souhaité aller plus loin pour protéger les lanceurs d’alerte.

L’article L. 151-8 du Code de commerce précise ainsi que le secret n’est pas opposable lorsque son obtention, son utilisation ou sa divulgation intervient aux fins de :

  • exercer le droit à la liberté d’expression et de communication, y compris le respect de la liberté de la presse, et à la liberté d’information telle que proclamée dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ;
  • révéler, dans le but de protéger l’intérêt général et de bonne foi, une activité illégale, une faute ou un comportement répréhensible, y compris lors de l’exercice du droit d’alerte défini à l’article 6 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique ;
  • protéger un intérêt légitime reconnu par le droit de l’Union européenne ou le droit national

La loi Sapin II et la Waserman qui l’a suivie permettent d’offrir une protection aux lanceurs d’alerte afin de réguler la vie économique et de limiter les fraudes, malversations et manœuvres illicites.

La nouvelle loi introduit également une définition plus large de la protection accordée aux lanceurs d’alerte. Non seulement les employés sont protégés, mais toute personne physique qui révèle ou signale des violations de la loi ou des engagements internationaux, ou toute menace pour l’intérêt public. Que les informations soient connues directement ou indirectement par la personne, elles seront qualifiées comme signalement. Les personnes qui facilitent ou assistent les lanceurs d’alerte, y compris les organisations à but non lucratif telles que les syndicats, bénéficieront également d’une protection.

Les canaux et procédures de signalement ont ainsi été assouplis pour lui permettre de faire entendre ses préoccupations sans risquer a priori de représailles, alors qu’il devait auparavant justifier ses allégations et ainsi se trouver dans une position de quasi défenseur face à l’organisation.

Alors que le secret des affaires est une notion importante pour de nombreuses entreprises, notamment pour les protéger de tout abus et de divulgation d’informations confidentielles leur permettant d’assurer leur réussite commerciale, la loi qui s’y rapporte a fait l’objet de nombreuses critiques. Protéger une entreprise ne doit pas réduire au silence les lanceurs d’alerte et personnes de bonne volonté agissant pour le bien public et collectif. Les lois relatives aux lanceurs d’alerte sont ainsi venues tempérer les restrictions de la loi sur le secret des affaires afin de permettre une libération de la parole et de ne pas brider les lanceurs d’alerte.

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